个人POS机：刷信用卡套现出借他人要不回？律师精准把握法律精神成功要回借款

刷信用卡套现出借他人要不回？律师精准把握法律精神成功要回借款

承办律师 江苏道多律师事务所律师 卢琳

【导读】 乙向甲借款未还，部分是甲刷信用卡后给乙，甲担心涉嫌套现。律师查询二高解释并对比，条款规定的违法行为应是向持卡人甲直接支付现金，但事实是向乙支付，且甲已偿还信用卡，未侵害到金融秩序，并向法官表明虽借款支付方式有瑕疵但债权合法。后经调解甲获偿。

【成功案例入选理由】 法律精神和原则掌握准确，依法认识和排除可能出现的不利诉讼因素，依法维护我方当事人的合法权益。

【基本案情】 甲、乙是朋友关系。AAAA年AA月AA日，乙因业务需要向甲借款NN万元，双方约定于BBBB年BB月BB日归还。甲通过银行转账的方式将NN万元借款支付给乙（以下简称：“借款一”）。

CCCC年CC月CC日，乙因结婚需要资金，又向甲借款MM万元，约定DDDD年DD月DD日归还。甲通过在第三人处刷自己的信用卡，由第三人直接向乙支付了借款MM万元（以下简称：“借款二”）。

以上二笔款项，合计YY万元。乙于EEEE年EE月EE日向甲出具《借条》，承认向甲借款YY万元，《借条》约定了借款利息，借款YY万元的归还时期在《借条》中约定为FFFF年FF月FF日。

FFFF年FF月FF日后,乙虽一直承诺还款，但始终不与甲见面，也不履行还款承诺。

甲向法院递交诉状，要求乙偿还YY万元借款并承担借款利息。但是，6个月过去了，法院都没有通知甲受理甲的起诉。

甲向其他律师事务所的律师咨询，其他律师答复甲：①6个月过去了，法院都没有通知甲受理甲的起诉，法院的这种做法是违法的。②“借款二”项下支出借款之情况，很可能导致甲涉嫌“套现”并连带甲难以收回“借款二”项下支出的借款。

甲委托我们帮助其依法处理本案。

【我们对本案的分析意见及工作方法】 我们认为，当事人向法院起诉以后，法院既不通知甲受理甲的起诉，也未裁定不受理甲的起诉，这种明显违背《民诉法》有关规定的低级错误，发生在法院应该是不太可能的。所以，接受甲的委托以后，我们首先需要解决的应该是这个问题。其次，关于“借款二”项下支出借款之情况，很可能导致甲涉嫌“套现”并连带甲难以收回“借款二”项下支出的借款的问题，更是与甲切身利益有关的重要问题。

具体承办本案的卢琳律师与法院联系后发现，虽然甲称自己于6个月前向法院递交了诉状，但是，在法院的收案系统内根本查不到甲6个月前向法院递交诉状的记录。对此，卢琳律师认为，在目前甲因未能及时实现债权但也没有受到实际损失的情况下，因为在法院的收案系统内根本查不到甲6个月前向法院递交诉状的记录，所以，如果我们一味的追究“6个月过去了，法院都没有通知甲受理甲的起诉”这个问题，这对我们和甲来说都未必是一种务实的选择。对甲而言，甲目前最务实的选择应该是甲重新向法院递交一次诉状，要求法院尽快受理甲的起诉。

经卢琳律师和法院沟通，法院受理了甲的起诉。

针对本案的基本案情，卢琳律师分析认为：

①根据“借款一”项下所依据的事实，甲毫无疑问对乙拥有相应的债权。因此，甲完全可以依法要求乙依法履行“借款一”项下债务。虽然“借款一”发生时，甲、乙双方没有就“借款一”约定利息，但是，乙在EEEE年EE月EE日向甲出具《借条》中，承认向甲借款的YY万元中含有“大POS机借款一”的内容，并和甲通过《借条》对借款利息进行了约定。因此，甲要求乙依法履行“借款一”项下债务时，同时要求乙承担借款利息是有事实依据的。

②根据“借款二”项下所依据的事实，虽然乙在EEEE年EE月EE日向甲出具《借条》中，承认向甲借款的YY万元中含有“借款二”的内容，并和甲通过《借条》 约定了借款利息，据此可以导致甲、乙之间建立债权债务关系的形式要件，我们可以认为甲是能够依法要求乙依法履行“借款二”项下债务并要求乙承担借款利息的。但是，我们必须注意到其他律师已经意识到的这样一个事实，即“借款二”项下的借款，是甲通过在第三人处刷自己的信用卡，由第三人直接向乙支付的。此事实是完全有可能导致本案的法律走向在以下二个问题上发生相应之理解冲突的。

【问题1】 因为“借款二”项下的借款，是甲通过在第三人处刷自己的信用卡，由第三人直接向乙支付的，所以，如果乙应诉后拉卡拉代理加盟，不承认此款项是甲向乙支付的借款，这就必然会涉及到该第三人需要到法庭作证的问题。而实践中，要求此类第三人到法庭作证，几乎是做不到的。这就有可能导致法院认为甲向乙主张“借款二”项下的债权，缺乏事实依据。

【问题2】 因为最高人民法院、最高人民检察院《关于妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称：“二高解释”）公布并于2009年12月16日起施行后，“套现”作为一个经济专用术语，在很多人的思想里面，“套现”被毫无法律依据的和信用卡犯罪简单的进行了等同。这正是其他律师认为“②“借款二”项下支出借款之情况，很可能导致甲涉嫌“套现”并连带甲难以收回“借款二”项下支出的借款”的主要原因。

对此，卢琳律师认为，如果我们不在本案中厘清“套现”与本案在法律方面的关联，“借款二”项下借款支付的事实，很可能导致接触本案的人乃至法官，对甲依据“借款二”项下借款支付的事实对乙拥有该债权的合法性产生质疑，这可能是我们难以回避的现实。

针对【问题1】 卢琳律师认为，我们可以通过《借条》载明的、乙在《借条》中承认的向甲借款YY万元减去“借款一”NN万元，正好等于“借款二”这样一个事实，验证“借款二”项下的借款，是甲通过第三人直接向乙支付的事实。在乙不能说明“借款二”有其他来源的情况下，要求法院依法认定甲通过第三人直接向乙支付借款的事实。

针对【问题2】，卢琳律师认为，我们需要运用法律规定和司法逻辑逐步推导相应的法律结论的方式，严谨的研究并认知这个问题。

1、套现，是一种经济术语，是指行为人利用不同市场中同一种产品或是接近等同的产品价格之间的细微差别获利。

2、“二高解释”一共八条司法解释内容中，从来没有出现过“套现”二个字。在该司法解释的八条内容中，只出现了“伪造的信用卡、冒用他人信用卡，以伪造金融票证罪定罪处罚”、“以非法占有为目的恶意透支，以信用卡诈骗罪定罪处罚”、“虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重，以非法经营罪定罪处罚”这些法定概念。

由此可见，没有出现在“二高解释”八条司法解释中的“套现”行为，是不能毫无法律依据滥用“二高解释”而和信用卡犯罪简单进行等同的。

因此，我们在具体办理本案的过程中，原则上是没有必要因为“借款二”项下借款支付的事实，而自己给自己制造毫无法律依据之压力的。

3、虽然我们没有必要因为“借款二”项下借款支付的事实，而自己给自己制造毫无法律依据的压力，但是，我们并不能轻视在很多人的思想里，“套现”被毫无法律依据的和信用卡犯罪简单进行等同的思维惯性。因此，我们有必要将“借款二”项下借款支付的事实与“二高解释”的第七条（ 违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚）这一与“套现”行为最接近的行为方式，进行必要的比较：

第一，在“二高解释”第七条释明的非法经营犯罪活动中，犯罪人的行为结果是以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式，向信用卡持卡人直接支付现金且达到情节严重的程度为内容的。

而本案中，“借款二”项下借款支付的事实结果，并不是向持卡人甲本人直接支付现金。

第二，根据“二高解释”，“向信用卡持卡人直接支付现金且达到情节严重的程度”构成非法经营犯罪说明，构成非法经营犯罪是要有犯罪结果的。非法经营犯罪不属于实施即为既遂的犯罪类型。

第三，既然构成非法经营犯罪，是要有犯罪结果的，那么，此类犯罪就必须有受害人和有犯罪客体的。具体到本案中，根据法律规定，受害人显然是信用卡的发卡银行；“向信用卡持卡人直接支付现金且达到情节严重的程度”的犯罪客体应该是国家金融市场的秩序。

所以，综上所述，在甲已经早向发卡银行归还了“借款二”项下支出的借款之情况下，虽然，我们并不认为甲的这种行为是完全合法正当的，但是，强行将甲挤入构成非法经营犯罪的行为人范畴，显然是不完全符合法律精神和要求的。

因此，卢琳律师建议甲主动、如实的向法院说明“借款二”项下借款支付的事实，如果法院或法官关注“借款二”项下借款支付的事实是否涉嫌刑事犯罪的问题，再由律师就前述“借款二”项下借款支付的事实与“二高解释”的第七条这一与“套现”行为最接近的行为方式进行的必要比较结果，与本案的主审法官进行沟通，在争取法院认定虽然“借款二”项下借款支付的方式存在相应的法律瑕疵，但是，并不影响甲对乙拥有YY万元的债权。

甲完全认同卢琳律师对本案所进行的全面法律分析意见。

根据以上分析意见，卢琳律师在本案的庭审前，以“虽然‘借款二’项下借款支付的方式存在相应的法律瑕疵，但是，并不影响甲对乙拥有YY万元的债权”为内容，和本案的主审法官进行了沟通。

本案的主审法官认为，关于“虽然‘借款二’”项下借款支付的方式存在相应的法律瑕疵，但是，并不影响甲对乙拥有YY万元的债权”这个问题，可结合以下事实，在本案的庭审活动结束后，再依法进行处理：

第一，甲早已经向发卡银行归还了“借款二”项下支出的借款。该信用卡的发卡银行至今没有认为甲的行为侵害了银行的利益。国家的金融秩序并没有因甲的行为扰乱或受到严重侵害。

第二，甲是因为乙结婚需要资金，而采取“借款二”项下借款支付的方式向乙支付借款，而不是支付借款支持乙从事非法活动。

第三，整合前述第一、第二这二个事实因素，“借款二”项下借款支付的方式是否符合“向信用卡持卡人直接支付现金且达到情节严重的程度”这一犯罪行为的要求，确实有待研究。

因此，本案的主审法官决定尽快开庭审理本案。

本案庭审过程中，乙向法庭表示，自己是确因结婚需要资金，才采取“借款二”项下借款支付的方式从甲处获得借款，甲、乙双方发生的借款行为确实属于朋友之间的相互帮助，甲、乙双方确实均没有挑战或侵害国家的金融秩序的故意。FFFF年FF月FF日后,乙是因为自己经济状况拮据，所以才虽一直承诺还款，但始终不好与甲见面而无法履行还款承诺的。因此，乙向法庭提出，能否通过调解的方式，妥善、和平的处理本案。

【案件处理结果】 经法院主持调解，甲、乙双方达成调解，乙向甲支付了全部借款和利息。

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